아니면 아직까지는 환경권은 선언적 권리이고 구체적 권리는 아니며 환경오염 등으로 인한 침해에 대하여는 재산권 또는 인격권 등을 근거로 하여서만 침해의 예방, 배제 또는 회복 및 배상 등을 청구할 수 있는가 하는 것이 중요한 주제가 되고 있다.
또한 환경권을 근거로 하여 환경오염 등으로 인한 침해에 대해 그 배제를 구하거나 그 침해로 인한 손해에 대해 배상을 구할 수 있다고 한다 할 경우 그 환경권은 자유권으로서 침해를 소극적으로 배제하고 그 침해가 있을 경우 배상을 구하는 정도일 것인가 아니면 생존권으로서 국가에 대해 생존에 적합한 환경을 보장해 줄 것을 적극적으로 요구하며 이를 이행하지 않을 경우 이행을 강제할 수 있는 권리인가가 문제된다.
이에 관하여는 현재까지 여러 가지 견해와 판례 등이 주장되고 있으며 가급적이면 환경권을 인정하고자 하지만 아직은 부족하지 않은 가하는 관점들이 상당히 많은 편이다.
먼저 환경권에 자유권적 성격이 있다고 한다면 이는 무엇을 근거로 인정될 수 있는 것 일까가 문제된다. 이에 관하여는 헌법 제35조 “①모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. ②환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다”라는 규정을 적용하여 직접 환경오염 등으로 인한 침해배제청구권을 행사할 수 있는 것인가가 문제된다는 것이다.
대법원은 1995. 5. 23. 소위 청담공원 사건(대법원94마2218결정)에서 환경권의 법적권리성 문제에 대하여 최초로 판시하였다.
신청인은, 피신청인이 서울특별시 강남구청장으로부터 도시공원법상의 근린공원인 청담공원내의 피신청인소유 토지상에 골프연습장을 설치할 수 있다는 인가처분을 받은데 대하여 하자가 있다는 주장을 하면서 피신청인을 상대로 공작물설치금지가처분을 신청하였다.
대법원은 이에 대해 다음과 같이 판시하였다. 헌법 제35조 제1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵다.
또한 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다고 판시하였다. 즉 대법원은 환경권의 구체적인 자유권으로서의 성격을 인정하기 어렵다고 본 것이다.
대법원은 또한 소위 부산대학교사건(대법원 95다23378판결)에서 환경권의 법적권리성을 부인하면서 소유권에 기한 방해제거나 예방청구는 가능하다는 취지로 판시하였다.
인접대지 위에 건축중인 아파트가 24층까지 완공되는 경우, 대학교 구내의 첨단과학관에서의 교육 및 연구활동에 커다란 지장이 초래되고 첨단과학관 옥상에 설치된 자동기상관측장비 등의 본래의 기능 및 활용성이 극도로 저하되며, 대학교로서의 경관·조망이 훼손되고 조용하고 쾌적한 교육환경이 저해되며 소음증가 등으로 교육 및 연구활동이 방해받게 된다고 볼 수 있다.
이렇게될 경우 부지 및 건물을 교육 및 연구시설로서 활용하는 것을 방해받게 되는 대학교 측으로서는 그 방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 한 그것이 민법 제217조 제1항(토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이와 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다) 소정의 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것에 해당하는 지 여부를 떠나 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다.
이 경우 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인·허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다라고 판시하였다.
이 판례 또한 환경권에 기한 방해제거나 예방청구는 어려우나 소유권에 기한 방해제거나 예방청구는 가능하다는 취지로 판시한 것이다.
대법원은 또한 1999. 7. 27. 소위 봉은사사건(대법원 98다47528판결)에서 다음과 같이 판시하였다. 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수는 없다.
어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이므로, 인접 대지위에 건물의 건축 등으로 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지 등의 소유자는 그 소유권에 기하여 건물의 건축금지 등 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다.
위와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 위 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 그 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다.
인접대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우에 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시하였다.
이 판례에서도 대법원은 환경권에 기한 방해의 제거나 예방을 인정하기는 어렵다고 보고 소유권자체에 기한 방해의 제거나 예방을 인정하고 있다. 따라서 이러한 판례의 태도를 검토해보면 환경권에 자유권적 기본권성이 있어 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있는 잠재적인 권리는 있다고 할 수 있을 것이나 그 내용과 행사는 기본권 형성적인 법률에 유보되어 있다고 보아야 할 것이므로 결국 이러한 방해제거나 예방을 청구할 수 있기 위해서는 법률에 근거가 있는 경우에 한하여 그 행사가 가능하다고 할 것이다.
위에서 살펴본 바와 같이 헌법 제35조 제1항에서는 국민의 환경권을 보장하고 국가의 환경보전을 위한 노력을 의무 지우면서, 제2항에서 환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다고 하고 있기 때문에 만약 국가가 법률을 제정하지 않음으로써 국민의 국가에 대한 환경침해배제청구권을 행사하지 못하고 그로 인하여 국민의 환경권이 적극적으로 침해되었다고 인정되는 경우에는 국민으로서는 입법부작위위헌확인의 헌법소원을 제기하여 이를 인용하는 헌법재판소의 결정에 의하여 권리실현이 가능하게 될 것이다.
환경권에 생존권적 기본권성이 있다고 할지라도 이를 행사하기 위해서는 법률에 근거가 있어야만 한다는 점에서는 자유권적 기본권성과 같다고 할 수 있다.
이와 같이 현재까지는 현실적으로 환경권자체에 기하여 방해의 제거나 예방을 청구하기는 어렵고 소유권자체 또는 인격권에 기하여 이러한 방해의 제거나 예방을 청구할 수밖에 없는 것이 현 실정이다.
그러나 이에 대해서도 환경권자체에 기하여 이러한 권리구제를 추구하는 방향으로 위에 거시한 대법원의 판시 취지에 나타난 바와 같이 “사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다”는 취지에 따라 명문의 법률규정이 없을 지라도 관계법령의 규정취지를 최대한 살리고 조리에 맞추어 권리행사를 구체화해나가는 쪽으로 환경권 자체에 기한 권리구제를 추구해 보려는 노력이 강화되고 있다.
이와 함께 마땅히 헌법상에 환경권이 규정되어 있고 이를 보장하여야 하는 목표로 설정하고 있는 것이므로 이를 현실화하도록 하는 것이 마땅하고도 당연한 임무라고 할 것이다.
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